美国金融衍生品税收法律（九）

叶思明律师,会计师,JD,TAX LLM,MBA,MSF
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在21世纪跨国商业的管理上，金融衍生品（financial derivatives）的作用是不可以忽略的。由于美国的金融衍生品在商业和个人的用法很多，经过多年的使用，由不同漏洞所跟进做的法律各有特色，所以造成了美国金融衍生品税收法律有一定的难度。在谈过期货（future），远期（forward）和期权（option）后，今天我们继续探讨有关swaps（互换）在交易和税务上的配合用法。

互换的定义在税法1.446-3(c)指的是两个交易人按合同交换由市场决定的现金流。互换的产品有外汇，利息，物价，股价和保险等。互换的用法主要是用来降低风险，但又不需要交易行的代理。更重要的是，投资人不需要从投资上出手，而且不需要预先把资金额腾出来。互换的现金流由市场的数量价位（notional principal）在后期计算来决定，但交换时，是按实际的抵消后净数额交付。金融界的朋友有广泛的用上互换，因为它灵活，简单，又便宜。

互换的常见用法我们可以在外汇，利息，物价和股价上找到。我在这里举个不常见的例子。如果一位土地开发商找到一块土地盖办公楼，但可能那是好几年后的事情。他需要预算好建筑价钱，因为他对投资伙伴要负担回报的责任。为了减低这几年准备中建筑价钱的波动风险，开发商和建筑商达成互换协议，按每年的当地物价和人工指数交换差价。开发商负责一定上限以下的差价，建筑商负责上限以上的差价。这样的话，开发商没有上限以上的差价风险，所以对筹资上有稳定的控制。建筑商也能按时收到开发商负责的差价，而利用得上动土前现金流的好处。读者可以更一步理解，其实开发商和建筑商不一定是要用建筑合同才能达成互换协议，因为互换协议的双方只不过按数量价位来负责差价。开发商和建筑商之间不需要有建筑合同。开发商在动土时可以找更便宜的建筑商，但已经没有建筑超过预算的风险。

互换的税务问题一般来自于互换中预付的首创费（origination fees）。首创费在开发商例子里的作用是因为小开发商头两年基本是付大建筑商的差价，为了减轻信用的成本，又可以利用首批投资者的现金，干脆就预付头两年的差价。由于首创费的经济效益和应用时间是后来的事情，如果建筑商当年就把它当成收入，往往成为税务上的空子，如把快过期的NOL用掉等。所以税法1.446-3（g）对预付的首创费有要求-首创费一定要按期限入帐。如果首创费的价值超过预算价值的40%，双方就一定要把首创费分配到后期的时间内的利息也计算上。低于10%，双方有选择时间利息的自由。在10%-40%之间，由于没有明文要求，投资人的利息计算还是有一定的自由和风险，得小心注意。如果是caps and floors 的首创费，一般就按当年的收入计算。按1.446-3的看法，所有正常的互换收入损失都是按普通收入计算。还要注意的是，虽然外国人的互换没有美国税务责任，但如果有大的首创费，可能涉及于美国利息的税务责任。另外，外国人的美国股票分红是有美国税务责任的。新的税法871（m）要求，如个外国人用互换来代替红利，也要有美国税务责任。最后，如果互换在中途取消，其收入按资本收益纳税。

由于美国的金融衍生品在商业和个人的用法很多，经过多年的使用，由不同漏洞所跟进做的法律各有特色，所以造成了美国金融衍生品税收法律有一定的难度。希望有机会我们继续探讨有关金融衍生品的税收问题。