美国生物生命科学专利的经典案例（二）

叶思明律师,会计师,JD,TAX LLM,MBA,MSF
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在谈过美国专利法对生物生命科学专利属性的要求后，我借此机会和大家继续探讨一下关于专利维权的经典案例，以方便了解专利法对不公平行为（inequitable conduct）的特别要求。

总的来说，不公平行为的案子判决是针对专利申请人在专利申请过程中有隐瞒或欺骗的行为。其道理是由于专利申请中涉及的现有技术和个人观点众多，如果申请人不配合交待技术发明的资料，等于是违反了靠技术公开拿专利的要求，也可能损害到专利系统的权威性，法庭有权废除专利维权的能力。不公平行为的用法几乎都会用到每一个专利诉讼上。其杀伤力可以说非常大。

我首先谈的是Ferring B.V.的案子。Ferring B.V. 的专利人在申请专利过程中被专利局要求提供其在某一个重要概念上和现有技术不同的证明。专利局要求的是第三者专家对概念支持的证明。专利人知道第三者专家证明的重要性。他找到了熟人间的专家为他作证明。这本来也没有不可，只要有说服力就行了。但专利人没有透露他和熟人专家的关系，导致专利局造成独立专家的误会而批准了专利。在这个观点上，联邦法庭肯定了专利无效的判决。

接下来我们谈一谈Aventis Pharma S.A.的案子。Aventis Pharma S.A. 的案子的重点来源在于Aventis 怎么应用检测药物的方法而有迷惑专利局的行为。Aventis的药物根现有技术相似。为了得到专利，Aventis提供了不少检测药物的证据去争辩它的药物和别人的药物有不同。其中的一个测验是做半衰期的比较。大家都知道药物在体内的半衰期跟药量有关系。如果要比较，做法应该是用同样的药量。但是Aventis提供的是不同药量的半衰期的数据。由于这种做法不是常规，Aventis也没有主动注明，成为了败笔。法庭的观点是，既然Aventis积极的提供大量的检测药物的证据，说明它明白专利局对检测药物的证据的重视，也明白相近药物的可能性。在这种情况下，玩数据的手段值得惩罚。因此，Aventis的专利被判无效。

从Ferring和Aventis的案子来看，以前的法庭没有解释清不公平行为的认定标准。这也造成了不公平行为在药物专利诉讼上的滥用。几乎每一个侵权的被告都会去挑剔专利者在专利申请上的漏洞而说成是不公平行为。在2011年的Therasense案子上，巡回法庭作出了对不公平行为认定标准的表态。Therasense案子的背景是Therasense在它欧洲专利申请时说了一些跟美国专利申请有矛盾的话而遭到地方法庭的不公平行为判决。上诉时，巡回法庭否决了此判决。巡回法庭作出了对不公平行为认定标准的澄清。不公平行为认定的标准有两项。第一，不公平行为必须要在有目的的基础上证明。这就是说目的起码要用故意和知道这两种方法去证明，而且是指控人的责任。第二，不公平行为必须要证明到非此不可（but for）的程度上。就是说，如果不是因为受控人在其行为上的表现，专利局是不会批其专利的。这比专利局对申请人的行为要求要松一点。